КРИМІНАЛЬНІ ПРАВОПОРУШЕННЯ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ТА ПРОФЕСІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ, ПОВ’ЯЗАНОЇ З НАДАННЯМ ПУБЛІЧНИХ ПОСЛУГ

1. Службове зловживання

Зловживання владою або службовим становищем, передбачене ст. 364 КК, визнається к.пр. за сукупності трьох ознак: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення цього діяння з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи; 3) завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

З об’єктивної сторони це к.пр. може дістати вияв у формі: 1) зловживання владою або 2) зловживання службовим становищем, – які завдали істотну шкоду.

Зловживання владою – це вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою, яка має владні повноваження, своїх повноважень щодо пред’явлення вимог або прийняття рішень, обов’язкових для виконання іншими особами. Зловживати владою може представник влади, а також службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов’язки, адже вона стосовно підпорядкованих їй осіб також має владні повноваження. Зловживання службовим становищем – це використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх повноважень і можливостей, пов’язаних з посадою. Фактично зловживання службовим становищем охоплює собою і зловживання владою, оскільки використовувати всупереч інтересам служби службова особа може як владні, так й інші повноваження та можливості.

Необхідно мати на увазі, що склади зловживання владою або службовим становищем (службове зловживання) містяться не тільки у ст. 364 КК. Існують ще три групи (а загалом – понад сто) спеціальних складів службового зловживання. Вони передбачені:

1) іншими статтями розділу ХVІІ Особливої частини КК (ст.ст. 364-1, 365, 365-2, 366, 370). Від к.пр., передбаченого ст. 364 КК, їх треба відмежовувати за ознаками суб’єкта (якщо їх суб’єктом є, наприклад, службова особа юридичної особи приватного права або інша спеціальна службова особа), об’єктивної сторони, а також за метою;

2) статтями, що містяться в інших розділах Особливої частини КК, де службова особа є спеціальним суб’єктом простого складу к.пр. (ст.ст. 132, 137, 145, 154, ч. 4 ст. 157, ч. 11 ст. 158, ч. 3 ст. 160, ч. 2 ст. 171, ст. 173, ч. 2 ст. 191, ч. 2 ст. 209-1, ст.ст. 210, 211, 212, 212- 1, 219, 222-1, 223-2, 232, 232-2, 238, 253, ч. 2 ст. 262, ст. 271, ч. 2 ст. 308, ч. 2 ст. 312, ч. 2 ст. 313, ч. 2 ст. 320, ст.ст. 328, 329, 330, 340, 351, 357, 371, 372, 373, 374, 375, 376-1, 380, 381, 425, 426, 427, 428). Як вже зазначалось, це двооб’єктні к.пр. Від к.пр., передбаченого ст. 364 КК, їх треба відмежовувати за ознаками основного безпосереднього об’єкта, предмета, потерпілого, суб’єкта (якщо їх суб’єктом є спеціальна службова особа), об’єктивної сторони, а також за метою;

3) статтями, що містяться в інших розділах Особливої частини КК, де службова особа є спеціальним суб’єктом кваліфікованого складу к.пр. (ч. 2 ст. 149, ч. 3 ст. 157, ч. 10 ст. 158, ч. 2 ст. 158-2, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 160 та ін.). Від к.пр., передбаченого ст. 364 КК, їх треба відмежовувати за ознаками предмета, потерпілого, суб’єкта (якщо їх суб’єктом є спеціальна службова особа), об’єктивної сторони, а також за метою.

Відповідно, існування такої великої кількості складів к.пр. з однорідним суб’єктом, однаковим безпосереднім об’єктом, схожими об’єктивною та суб’єктивною сторонами створює значні складнощі для їх правильної кваліфікації. Розв’язати цю проблему можна двома шляхами: а) визначення безпосередньо в законі та уточнення в теорії загальних правил кваліфікації к.пр.; б) уніфікації підстав кримінальної відповідальності за службове зловживання (можливо – шляхом виключення багатьох перелічених статей із КК).

Можна було б встановити у КК правило, відповідно до якого у випадку, коли к.пр. вчинене службовою особою з використанням свого службового становища, кваліфікація здійснюється за статтею (частиною статті) Особливої частини КК, що передбачає вчинене особою діяння, і за відповідною частиною ст. 364 КК; при цьому покарання призначається з урахуванням правил, викладених у ст. 70 КК. Це положення не повинно застосовуватися лише у окремих випадках, коли вчинення к.пр. службовою особою як спеціальним суб’єктом прямо зазначене як ознака складу злочину.

Схожий підхід передбачено в п. 1 примітки до глави 35 КК Білорусі: службова особа, яка використала власні повноваження для вчинення будь-якого злочину, крім злочину, передбаченого главою 35 («Злочини проти інтересів служби»), несе відповідальність за сукупністю злочинів; при цьому вчинення такого злочину визнається істотною шкодою, передбаченою главою 35; правило про сукупність злочинів не застосовується, якщо вчинення службовою особою злочину передбачено як ознака іншого злочину.

Одним із найбільш поширених, суміжних із зловживанням владою або службовим становищем к.пр., є перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу (ст. 365 КК).

Загалом сумнівною є необхідність збереження у КК загальних складів службового зловживання, яке здійснюється шляхом перевищення влади або службових повноважень (ст. 365). Адже у конкретних випадках відмежувати вчинення працівником правоохоронного органу службового зловживання шляхом зловживання владою чи службовим становищем (або шляхом зловживання повноваженнями) від вчинення його шляхом перевищення влади чи службових повноважень або перевищення повноважень надзвичайно складно.

У літературі загальновизнаними є такі рекомендації:

– кримінально протиправний характер дій службової особи при перевищенні влади або службових повноважень дістає вияв у тому, що службова особа вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до її компетенції (вона виходить за межі наданих їй повноважень, діє у незаконний спосіб (незаконними методами). Саме в цьому полягає принципова відмінність цього к.пр. від зловживання владою або службовими повноваженнями, за якого службова особа, діючи в межах її повноважень, визначених законом, використовує їх всупереч інтересам служби;

– як перевищення влади або службових повноважень кваліфікуються: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи – працівником правоохоронного органу цього відомства чи службової особи – працівником правоохоронного органу іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, – за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти;

– перевищення влади або службових повноважень утворює склад к.пр., передбаченого ст. 365, лише у випадку вчинення службовою особою – працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень. Явний вихід службової особи – працівника правоохоронного органу за межі наданих їй повноважень слід розуміти як відкритий, очевидний, зрозумілий для всіх, у т.ч. для винного, безсумнівний, відвертий. При вирішенні питання про те, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, слід враховувати, наскільки він був очевидним для службової особи, і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки.

Незважаючи на ці рекомендації у конкретних випадках – через прогалини, колізії в законодавстві та з інших причин – надто складно виявити, діє особа в межах своїх повноважень чи виходить за них, відбувається останнє явно або неявно. За такої складності практичного сенсу у виділенні цього виду службового зловживання немає – крім випадків, коли перевищення влади полягає в застосуванні фізичного або психічного насильства.

Саме тому законодавець зробив «півкроку» у напрямі усунення цих труднощів: згідно із Законом від 21 лютого 2014 р. змінено редакцію ст. 365 КК і визначено єдиним суб’єктом цього к.пр. працівника правоохоронного органу. Остаточним кроком треба було б вважати трансформацію перевищення влади або службових повноважень у перевищення влади, що супроводжується фізичним насильством або погрозою його застосування.

Наразі перевищення влади або службових повноважень, яке супроводжується: а) насильством або погрозою застосування насильства; б) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; в) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, – розглядається як кваліфікований вид цього к.пр. (ч. 2 ст. 365). При цьому воно утворює кваліфікуючий склад перевищення влади або службових повноважень лише за відсутності ознак катування (ст. 127), тобто за відсутності мети, з якою застосовується катування (побої, мучення та інші насильницькі дії), – примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у т.ч. отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання або з метою покарати його чи іншу особу за дії, вчинені ним або іншою особою чи у вчиненні яких він або інша особа підозрюються, а також з метою залякування чи дискримінації його або інших осіб. У разі встановлення такої мети вчинені службовою особою болісні і такі, що ображають особисту гідність потерпілого, дії за наявності інших ознак катування потребують правової оцінки за ст. 127 КК.

Існують й інші практичні проблеми, пов’язані з чинною редакцією ст. 364 і ст. 365 КК.

11 жовтня 2011 р. Печерський районний суд м. Києва визнав винною Т. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК, і призначив їй покарання у вигляді позбавлення волі на строк сім років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків, на строк три роки. За обставинами справи, Т. у січні 2009 р., обіймаючи посаду Прем’єр-міністра України, будучи службовою особою, використала надані їй владу та службові повноваження у злочинних цілях та діючи умисно, вчинила дії, які явно виходили за межі наданих їй прав та повноважень, що спричинило тяжкі наслідки. Згідно з вироком суду цей злочин полягав у тому, що Т., всупереч вимогам ст. 19 Конституції України, Регламенту КМ, одноособово затвердила директиви делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладення Контракту купівлі-продажу природного газу в 2009–2019 рр. та Контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 рр., дала голові правління НАК «Нафтогаз України» вказівки щодо підписання контрактів на економічно невигідних та неприйнятних для України умовах, вручила йому зазначені директиви, обов’язкові для виконання, повідомила йому недостовірну інформацію про те, що положення вказаних директив затверджені 19 січня 2009 р. відповідним розпорядженням КМ.

Ця справа викликала значний резонанс в українському суспільстві і в світі загалом не лише з тієї причини, що засуджено було екс-Прем’єр-міністра, а й тому, що Т. було засуджено за прийняття, хоча й сумнівного з точки зору його економічних наслідків, але по суті політичного рішення, до того ж прийнятого на межі виправданого ризику і за відсутності корисливих мотивів. Отже, постало питання про доцільність існування кримінальної відповідальності за прийняття найвищими державними посадовцями важливих для держави рішень під впливом сукупності складних економічних і зовнішньополітичних факторів взагалі, а також за відсутності корисливих мотивів.

У зв’язку з цим мали місце кілька спроб здійснити декриміналізацію відповідного діяння. Йдеться про кілька законопроектів, якими пропонувалось: – не поширювати відповідальність за злочини, передбачені ст. 364 і ст. 365 КК, на членів колегіальних органів державної влади та осіб, які обіймають політичні посади (No 9157 від 15 вересня 2011 р.);

– виключити з КК ст.ст. 364, 364-1, 365-2, ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 424 і водночас зробити «те саме діяння, вчинене службовою особою з використанням службового становища», кваліфікуючою ознакою відповідних злочинів (No 9213 від 23 вересня 2011 р.);

– визначити умовою відповідальності за перевищення службових повноважень мету – одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи (No 9533 від 6 грудня 2011 р.);

– виключити кримінальну відповідальність за перевищення службових повноважень, крім випадків, коли воно пов’язане із насильством, погрозою насильства тощо (No 9533-1 від 16 грудня 2011 р.);

– не поширювати відповідальність за зловживання службовим становищем, перевищення службових повноважень на Президента України і членів КМ, і умовою відповідальності за ці злочини визначити мету – одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи (No 9767 від 1 лютого 2012 р.);

– виключити із КК ст. 365-1 і ст. 424, а суб’єктом злочину, передбаченого ст. 365, визначити тільки працівника правоохоронного органу; водночас у ст. 364 слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або інтересах третіх осіб» замінити словами «з метою одержання неправомірної вигоди» (No 1099 від 14 грудня 2012 р.).

Все завершилось прийняттям Закону від 21 лютого 2014 р., яким було реалізовано ідеї законопроекту No 1099 від 14 грудня 2012 р.: ст. 364 КК прийнято у новій редакції, що відповідає міжнародним зобов’язанням України, ст.ст. 365-1, 423 і 424 КК виключено, а суб’єктом злочину, передбаченого ст. 365, визначено тільки працівника правоохоронного органу.

Так, Конвенція ООН проти корупції від 11 грудня 2003 р. пропонує криміналізувати, зокрема, «умисне зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем, тобто здійснення будь-якої дії чи утримання від здійснення дій, що є порушенням законодавства, державною посадовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи». Чимало держав, керуючись цією нормою, передбачили у відповідних статтях своїх КК зазначену мету як умову відповідальності за зловживання службовим повноваженням.

Згадаємо також Доповідь про зв’язок між політичною і кримінальною відповідальністю міністрів (ухвалена Венеціанською комісією на 94 пленарному засіданні 8–9 березня 2013 р.). У ній зазначено, зокрема, таке:

– в Естонії законодавець скасував у 2007 р. положення кримінального закону про зловживання службовим становищем, які передбачали покарання за «умисне зловживання посадовою особою її службовим становищем з наміром заподіяти значну шкоду, або якщо значна шкода була заподіяна охоронюваним законом правам та інтересам іншої особи або суспільним інтересам». Це положення було скасовано через його занадто загальне й розпливчасте формулювання, яке робило його важко передбачуваним щодо того, які саме дії повинні вважатися кримінально караними. Це могло викликати проблеми відповідно до ст. 7 ЄКПЛ (див. ЄКПЛ, Liivik v. Estonia, 25 June 2009, par. 84) (п. 50);

– найбільшою проблемою є те, що до міністрів уряду в багатьох державах можуть застосовуватися дуже широкі й розпливчасті положення про кримінальну відповідальність за «зловживання повноваженнями» або інші аналогічні злочини. Такі положення поширюються на всіх державних посадових осіб. Але що стосується міністрів, то особлива проблема полягає у підвищеному ризику зловживань цими положеннями з боку політичних опонентів у політичних цілях (п. 99);

– положення, що забороняють «зловживання повноваженнями» або аналогічні злочини, можна знайти в низці європейських правових систем, і Венеціанська комісія визнає, що може існувати необхідність у таких загальних положеннях. Водночас такі широкі кримінально-правові норми глибоко проблематичні з огляду на їхню непередбачуваність і правову невизначеність, і вони також є особливо вразливими для політичних зловживань (п. 100);

– Венеціанська комісія вважає, що національні кримінально-правові положення про «зловживання повноваженнями», інші аналогічні положення слід тлумачити у вузькому значенні, щоб їх можна було застосовувати тільки у випадку вчинення тяжких злочинів, таких як, наприклад, серйозні злочини проти національних демократичних процесів, порушення основних прав, порушення неупередженості державного управління тощо. У справах про «зловживання службовим становищем» або «зловживання повноваженнями», пов’язані з економічними інтересами, може бути також доречною вимога про намір одержання особистої вигоди. Нарешті, покарання повинне бути помірним і менш суворим, ніж покарання за більш конкретні злочини, наприклад корупцію (п. 102).

Таким чином, особлива проблема полягає у підвищеному ризику зловживань певними положеннями КК з боку політичних опонентів у політичних цілях. Тому, по-перше, криміналізованими мають бути лише діяння, що відповідають принципу юридичної визначеності, і, по-друге, відповідальність за них не може бути надто суворою (суворішою ніж, наприклад, відповідальність, встановлена законом за посягання на найбільшу цінність – життя людини). Поки що в Україні цих двох правил не дотримано.

Проблемою залишається і призначення покарання за злочини, передбачені ст. 364 і ст. 365 КК. Так, з 25 осіб, засуджених у 2012 р. за ч. 3 ст. 365 КК, за якою була засуджена і екс-Прем’єр-міністр України Т., лише сімох було засуджено до позбавлення волі, з них трьох – на строк від 5 до 10 років. Проти дев’яти осіб справи було взагалі закрито – за амністією чи з інших причин, а 15 осіб (60%) звільнено від покарання з випробуванням. Схожа ситуація склалась і в 2013 р.: із 11 осіб, засуджених за ч. 3 ст. 365 КК, лише п’ятьох було засуджено до позбавлення волі, з них чотирьох – на строк від 5 до 10 років. Проти сімох осіб справи закрито.

Зі схожого приводу ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «Алексахін проти України», де йшлося про жорстоке поводження з боку працівника міліції, внаслідок чого потерпілий став інвалідом, зазначив, що призначивши працівнику міліції м’яке покарання, не пов’язане з позбавленням волі, держава в результаті сприяла «відчуттю безкарності» працівника правоохоронного органу замість того, щоб показати, що терпимості до таких дій не буде.

3.Корупційні кримінальні правопорушення і кримінальні правопорушення, пов’язані з корупцією

Всупереч поширеній думці про те, що корупція – це ознака сучасної України, зазначимо, що скоріш вона є наслідком соціалістичної системи господарювання і радянської бюрократичної системи, характерними рисами яких були дефіцит товарів і послуг, тіньове підприємництво, протекціонізм.

Одним з перших декретів радянської влади був Декрет Ради народних комісарів від 8 травня 1918 р. «Про хабарництво», а вже у 1922 р. при прийнятті першого радянського КК влада вимушена була передбачити за хабарництво розстріл. Смертна кара за цей злочин застосовувалась майже всі роки існування СРСР, але проблему корупції жорстокість покарання не вирішувала, так само як не вирішує її в сучасному Китаї, де починаючи з 2000 р. за одержання хабарів було розстріляно близько 10 тис. чиновників, а ще 120 тис. засуджено до 10–20 років ув’язнення. Хабарництво в СРСР було одним із найбільш поширених злочинів. Ось широко відомі факти. У 1969 р. під час розслідування «азербайджанської справи» стало відомо: стати суддею у республіці коштувало 30 тис. карбованців, а секретарем райкому КПРС – 100 тис. В Москві на той час за посаду директора магазина платили від 10 до 30 тис. карбованців, залежно від товарообігу. У 1980-х рр. було порушено кримінальні справи про хабарництво Міністра внутрішніх справ СРСР М. Щьолокова і першого секретаря Краснодарського крайового комітету КПРС С. Медунова, за якими було засуджено усього 1,5 тис. партійних і радянських функціонерів, а ще 5 тис. одночасно звільнено з роботи.

Схоже, що з корупцією не боролись і за часів імператорської Росії. Тому вона має ще й таке коріння, що ховається у традиціях.

Михайло Салтиков-Щедрін: «Хабар знищує перешкоди й скорочує відстані, він робить серце чиновника доступним для пересічних негод»; «У нижчих місцях… хабарі невеликі дають. У середніх місцях… з малістю не підходь. А у верхніх місцях… тим цілий куш подавай» («Пошехонська старовина»). Олександр Герцен: «Якби в Росії чиновники не брали хабарів, життя в країні було б зовсім неможливим». У трилогії «Шемякин суд» Євгена Саліас-де-Турнеміра один з персонажів роману – дійсний статський радник Попов міркував про хабарництво: «Невже Росію не можна позбавити цього вікового зла?» І завжди відповідав собі: «На жаль, не можна! Нічого зробити неможливо!..». Максим Горький: «У Росії красти будуть завжди, поки хто-небудь не украде все».

Проте досвід багатьох зарубіжних держав (зокрема, Латвії, Грузії, Польщі, Португалії, Швеції, Сінгапуру, Гонконгу) демонструє, що рівень корупції навіть в тих державах, де він був надзвичайно високим, може бути знижено до мінімального рівня завдяки рішучому запровадженню комплексних антикорупційних заходів.

КК не обмежує корупційні к.пр. лише одержанням неправомірної вигоди і водночас прямо не виділяє корупційні к.пр. із к.пр. проти порядку здійснення службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. Для з’ясування того, які саме з них є корупційними, слід звернутися до тексту примітки ст. 45 КК України, у якій зазначається:

Корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 366-1, 368-369-2 цього Кодексу.

Виходячи з такого визначення у літературі корупційні злочини поділяють на 2 види:

1) умовно-корупційні (передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України), оскільки вони визнаються корупційними лише у випадку вчинення їх шляхом зловживання службовим становищем;

2) суто корупційні (передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 366-1, 368-369-2 КК України), оскільки вони визнаються корупційними у будь-якому випадку.

Як випливає із зазначеного вище, невід’ємними ознаками корупції є, з одного боку: використання службових повноважень та відповідних можливостей як форма діяння; неправомірна вигода як його предмет або як мета, – а з іншого: обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди як форма діяння; використання службових повноважень та відповідних можливостей як його мета.

Отже, корупційні к.пр. можуть мати одну з таких трьох форм:

1) використання службових повноважень та пов’язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди (наприклад, ст.ст. 364, 364-1, 365-2 КК). Ознаками цієї форми корупції є:

– діяння у вигляді використання службових повноважень та пов’язаних із цим можливостей;

– суб’єкт – особа, зазначена у ст. 4 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції»;

– мета – одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб;

2) прийняття обіцянки/пропозиції неправомірної вигоди або одержання такої вигоди (наприклад, ст. 368, частини 3 і 4 ст. 368-3, частини 3 і 4 ст. 368-4 КК). Ознаки цієї форми корупції:

– діяння у вигляді прийняття обіцянки/пропозиції неправомірної вигоди або одержання такої вигоди для себе чи інших осіб;

– предмет – неправомірна вигода;

– суб’єкт – особа, зазначена у ст. 4 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції»;

3) обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди певній особі з визначеною метою (наприклад, частини 1 і 2 ст. 368-3, частини 1 і 2 ст. 368-4, ст. 369 КК). Ознаками цієї форми корупції є:

– дія у вигляді обіцянки/пропозиції чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у ст. 4 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції», або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам;

– мета – схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов’язаних із цим можливостей;

– суб’єкт – будь-яка фізична особа.

Під пропозицією у ст.ст. 354, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370 КК слід розуміти висловлення певній особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою – висловлення такого самого наміру, але з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди. Неправомірну вигоду може бути обіцяно, запропоновано, надано і прийнято як особисто, так і через посередників – це для визнання таких діянь корупцією значення не має.

Той факт, що певні діяння не відповідають встановленим в зазначеному Законі ознакам корупційного правопорушення, означає, що їх вчинення може тягнути лише покарання та інші звичайні правові наслідки, визначені в санкціях відповідних статей та інших положеннях КК, і не тягне спеціальних правових наслідків вчинення корупційного правопорушення. Зокрема, стосовно діянь, які не є корупційними правопорушеннями, не повинні застосовуватись положення Закону «Про засади запобігання і протидії корупції», згідно з якими: відомості про осіб, яких притягнуто до відповідальності, підлягають занесенню до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення; ці особи підлягають обов’язковому звільненню зі служби (посади).

Поняття неправомірної вигоди міститься у ст. 1 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» і в примітці до ст. 364-1 КК. Це – грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

До 2013 р. у ст.ст. 368, 369 і 370 КК використовувалось поняття «хабар». Оскільки, як зазначалось у п. 4 постанови ПВС від 26 квітня 2002 р. No 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», одержання хабара є корисливим злочином, то під хабаром розумілась незаконна винагорода матеріального характеру, тобто предмет хабара мав виключно матеріальний характер (гроші, цінні папери, рухоме і нерухоме майно тощо). Іншими словами, суд завжди повинен був обрахувати його розмір, виражений у гривнях. У чинному КК визначено, що неправомірна вигода може мати нематеріальний характер. Це має місце тоді, коли вона дістає вияв у нематеріальних активах, а також у нематеріальних перевагах, пільгах і послугах.

Нематеріальні активи, як визначено у ПК (підпункти 14.1.120 і 14.1.40 ст. 14, підпункт 145.1.1 ст. 145 і підпункт 164.2.3. ст. 164) – це, зокрема, право: на об’єкти промислової власності; на комерційні позначення (торговельні марки, фірмові найменування тощо); авторське право і суміжні права; користування майном (земельною ділянкою, будівлею, на оренду приміщень) і майновими правами, у т.ч. природними ресурсами; гудвіл (вартість ділової репутації); використання економічних та інших привілеїв тощо.

Усі названі активи також мають свою вартість.

Проте для змісту поняття «неправомірна вигода» принциповим якраз є те, щоб воно розумілось якнайширше. Як писав А. Фейєрбах, німецький кримінолог ХІХ століття, засобом підкупу є все те, що може слугувати для задоволення честолюбства, пихи або чуттєвості.

Відповідно до ст. 2 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією предметом корупції має бути визнана будь-яка неправомірна перевага, надана певним особам для них особисто чи для інших осіб, з метою заохочення їх до виконання чи невиконання своїх службових обов’язків. Але наскільки широкими можуть бути межі цього поняття?

У зв’язку з цим в теорії виникло цікаве питання про те, чи можуть бути визнані неправомірною вигодою послуги з написання дисертації або послуги проститутки, наркокур’єра, кілера та інші, які є на ринку нелегальних послуг. Якщо їх запропоновано, обіцяно надати чи надано відповідній особі, і вони відповідають проголошеній у названій Конвенції меті «заохочення до виконання чи невиконання службових обов’язків», то діяння має кваліфікуватися як прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, підкуп службової особи юридичної особи приватного права або підкуп особи, яка надає публічні послуги, за відповідною частиною ст.ст. 368, 368-3 або ст. 368-4 КК. Якщо особа, яка надає публічні послуги, використовує свої повноваження з метою отримання неправомірної вигоди саме у такій формі, то її діяння може бути кваліфіковане за ст. 365-2 як зловживання повноваженнями, а аналогічне діяння відповідної публічної службової особи – за ст. 365 КК як зловживання службовим становищем.

Крім корупційних к.пр., треба виділити також кримінальні та інші правопорушення, пов’язані з корупцією. З огляду на зазначені вище ознаки корупційних правопорушень їх не можна назвати корупційними, водночас їх вчинення є однією з умов збереження високого рівня корупції в державі та його зростання. Йдеться, зокрема, про:

– втручання службової особи з використанням службового становища у здійснення виборчою комісією чи комісією з референдуму їх повноважень (ч. 4 ст. 157);

– порушення порядку фінансування виборчої кампанії кандидата, політичної партії (ст. 159-1);

– втручання в діяльність працівника правоохоронного органу, працівника державної виконавчої служби (ст. 343), державного діяча (ст. 344), судових органів (ст. 376), в роботу автоматизованої системи документообігу суду (ст. 376-1);

– бездіяльність військової влади (ст. 426); службове підроблення (ст. 366);

– перевищення службових повноважень працівником правоохорон ного органу (ст. 365);

– будь-які інші к.пр., вчинені службовими особами з використанням службового становища, але без мети одержати неправомірну вигоду;

– проступки, які мають характер кримінальних, але за чинним законодавством вважаються адміністративними: порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття підприємницькою чи іншою оплачуваною діяльністю, порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, неподання або несвоєчасне подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру, неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про відкриття валютного рахунка в установі банку-нерезидента, неповідомлення особою безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів, незаконне розголошення або використання в інший спосіб особою у своїх інтересах інформації, яка стала їй відома у зв’язку з виконанням службових повноважень, невжиття передбачених законом заходів у разі виявлення корупційного правопорушення, неправомірна відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності (ст.ст. 172-4, 172-6, 172-7, 172-8, 172-9, 212-3 КАП).

Одним із ефективних способів протидії корупції є реалізація кримінальної відповідальності за незаконне збагачення.

Наразі пропонується змінити законодавче формулювання незаконного збагачення у ст. 368-5 КК і визначити його як «набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність (користування) майна, вартість якого значно перевищує її доходи, отримання яких підтверджено законними джерелами, або передача нею такого майна близьким родичам»; при цьому значним перевищенням вважати різницю між вартістю майна та доходами, отриманими із законних джерел, в розмірі, що дорівнює або перевищує річний офіційний дохід особи за основним місцем роботи.

Автори цієї законодавчої пропозиції небезпідставно вважають, що відповідальність за незаконне збагачення є одним з найбільш дієвих засобів протидії корупції, оскільки не залежить від виявлення та переслідування конкретних корупційних діянь, а зосереджена на наявності надмірного майна публічного службовця, яке не можна пояснити законними джерелами отримання доходів. Така відповідальність у тій чи іншій формі передбачена в близько 40 державах світу.

Згідно з практикою ЄСПЛ кримінальне право допускає наявність презумпції з питань факту чи права, якщо така презумпція є розумною, пропорційною і може бути спростованою, а також якщо йдеться про важливі суспільні інтереси і забезпечено право особи на захист (див. рішення у справі Salabiaku v. France, заява No 10519/83, рішення від 7 жовтня 1988 р.).

Формулювання злочину незаконного збагачення не передбачає перекладення тягаря доведення на обвинуваченого – орган державного обвинувачення повинен навести докази всіх елементів відповідного складу злочину, а саме: суб’єкт злочину – особа, яка виконує функції держави або місцевого самоврядування; набуття у власність чи користування особою певного майна; законні джерела доходів цієї особи, наявність різниці між доходами, отриманими з таких джерел, та майном, яке знаходиться у власності чи користуванні особи, відсутність інших законних джерел, які можуть пояснити таку різницю, тощо.

Що ж до права не свідчити проти себе, то ЄСПЛ підтвердив, що це право не є абсолютним (див., зокрема, рішення у справі O’Hallaran and Francis v. the United Kingdom, заяви NoNo 15809/02 та 25624/02, рішення від 29 червня 2007 р., стосовно обов’язку власника транспортного засобу надати пояснення про особу, яка перебувала за кермом під час вчинення порушення правил дорожнього руху).

Публічні службовці знають, що до них ставляться особливі вимоги щодо доброчесності та контролю за їхньої діяльністю. Тому навіть пряма вимога в законі надати пояснення з тим, щоб спростувати встановлене органом досудового розслідування припущення щодо незаконності майна, яке не відповідає законним джерелам доходів, була би прийнятною. Водночас така пряма вимога в пропонованій редакції ст. 368-2 КК не передбачена. Особа має право, але не зобов’язана надати пояснення щодо джерел таких нез’ясованих доходів та їхньої законності. При цьому відсутність такого пояснення може враховуватися судом при прийнятті рішення як одна з обставин, яка має значення для прийняття рішення по суті. У рішенні у справі John Murray v. United Kingdom (заява No 18731/91, рішення від 8 лютого 2006 р.) ЄСПЛ ви- знав, що суд може робити негативні висновки з мовчання обвинуваченого, коли фактичні обставини справи явно вимагають від особи надати пояснення, якщо при цьому таке мовчання не є основною підставою для обвинувального вироку.

Ефективним засобом протидії корупції можуть бути також перевірки потенційних корупціонерів «на стійкість», які проводяться у багатьох державах світу в межах здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Натомість в Україні передбачена кримінальна відповідальність за провокацію підкупу (ст. 370 КК). У цьому зв’язку важливо розрізняти між собою поняття «провокація» і «контрольоване вчинення» (до речі, вони стосуються не лише корупції, а й правопорушень, пов’язаних з наркотиками, сутенерством тощо).

Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією від 27 січня 1999 р. передбачає в ст. 23, що кожна сторона повинна вжити необхідних законодавчих та інших заходів, в тому числі таких, що дозволяють застосування спеціальних методів розслідування, для полегшення збору доказів. У пояснювальному звіті Конвенції вказується, що «спеціальні методи розслідування» можуть включати: використання таємних агентів, прослуховування телефонних розмов, перехоплення телекомунікацій і доступу до комп’ютерних систем.

Згідно з практикою ЄСПЛ розслідування, таємне або ні, що використовується для створення підозри, порушує права людини. Тому ЄСПЛ визначив точні умови, за яких дозволена законом «провокація» не порушує права людини.

За матеріалами справи «Баннікова проти Росії» від 4 листопада 2010 р., існують виключні критерії, за якими оперативні дії, що симулюють правопорушення, пов’язані з хабаром, є правомірними. По-перше, це «матеріальний – основний тест» (substantive test), який включає такі елементи: 1) правопорушення було б вчинене і без втручання представників правоохоронних органів; 2) офіцер під прикриттям просто «приєднався» до вже вчинюваного правопорушення і не підбурював до його вчинення; 3) суб’єкт такої оперативної дії не зазнав будь-якого примушування до вчинення правопорушення. По-друге, це «процесуальний тест» – дотримання процедури, за якою визначається вина у підбурюванні.

В справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 р. провокації хабара підлягав сам прокурор. На думку суду, перевірку таємними агентами можна вважати легітимною, оскільки вона супроводжується точними процесуальними обмеженнями і заходами безпеки; однак публічний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку правоохоронних органів, бо це означало б від початку ризик абсолютного позбавлення обвинуваченого права на справедливий судовий розгляд (див., серед інших джерел, Тейксейра де Кастро проти Португалії, §§ 35–36 і 39; Худобін проти Росії, § 128; Ваньян проти Росії, §§ 46, 47).

Голова GRECO Драго Кос в своєму експертному висновку до проекту Закону «Про Національне бюро антикорупційних розслідувань України» від 27 серпня 2009 р. зазначив: «Протидія корупції неможлива, якщо відповідні органи не мають юридично чітких та зрозумілих повноважень», і нагадав, що метод контрольованого вчинення є відомим в інших юридичних системах як «фіктивне» або «симульоване» хабарництво і дає чудові результати в протидії корупції, а також розглядається як доказ справжньої волі боротися проти корупції.

ЄСПЛ, з огляду на використання цього методу в багатьох країнах, підтвердив, що він не є порушенням ЄКПЛ, якщо виконуються такі умови: 1) метод має бути передбачений в законодавчому акті; 2) він має бути відмежований від провокації (яка заборонена); 3) повинні існувати запобіжники, у т.ч. у вигляді судового контролю тощо (див., зокрема, рішення у справах Міліньєне проти Литви [Miliniene v. Lithuania], Раманаускас проти Литви [Ramanauskas v. Lithuania], Волохи проти України [Volokhy v. Ukraine]). У рі- шенні ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 р. з цього приводу вказано: «Потрібно… розмежовувати справи, у яких негласні агенти провокують виникнення злочинного наміру, якого до того не було, від тих, де підозрюваний вже мав намір вчинити злочин. У цій справі поліцейські лише виявили вже існуючий злочинний намір, надавши можливість Тейксейра де Кастро реалізувати його».

Чинна ст. 370 КК «контрольоване вчинення» фактично не забороняє, оскільки говорить виключно про «свідоме створення обставин і умов, що зумовлюють» вчинення іншою (підконтрольною) особою певних дій, «щоб потім викрити» цю особу.

Виявлення службовою особою вже існуючого в особи наміру надати чи прийняти неправомірну вигоду і створення нею можливостей для реалізації такого наміру, якщо відсутні ознаки схиляння до таких дій шляхом умовляння, погроз, примусу чи іншим чином з метою наступного викриття не можна вважати провокацією підкупу.

Як зазначає В.О. Навроцький, дії, які полягають у контрольованій пропозиції потенційним хабарникам майнової винагороди, не посягають на жодний правоохоронюваний об’єкт: вони порушують не законні права особи, суспільства, держави, а виключно інтереси корупціонера щодо ухилення від кримінальної відповідальності. Пропозиція хабара з метою викриття хабарника не є схилянням до злочину, оскільки хабарник насправді злочину вчинити не зможе, бо його дії є контрольованими. Поведінка і того, хто пропонує «хабар», і того, хто схильний його прийняти, аж ніяк не порушує нормальної діяльності органів держави чи апарату підприємств, установ, організацій. Відсутня і спільність посягання, адже принаймні одна особа вчиняє не злочин, а суспільно корисну дію. Положення про контрольовану пропозицію чи давання хабара видається прийнятним і з урахуванням вчення про крайню необхідність.

При визначенні того, чи мало місце порушення п. 1 ст. 6 ЄКПЛ у зв’язку із провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет: 1) наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (матеріальний аспект) і 2) дотримання позитивних зобов’язань держави розглянути належним чином заяву особи про схиляння її до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (процесуальний аспект). На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особа до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів – тобто конкретних й достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину і б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину – тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (див. рішення у справах «Сепіл проти Туреччини» (Sepil v. Turkey, скарга No 7711/07), «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal, скарга No 25829/94) (п. 38), «Барк Хун проти Туреччини» (Burak Hun v. Turkey, скарга No 17570/04) (п. 44), «Худобін проти Росії» (Khudobin v. Russia, скарга No 59696/00) (п. 134), «V. проти Фінляндії» (пункти 63 і 70).

З метою належного захисту «викривачів» корупції також необхідно доповнити ст. 172 КК новою частиною, в якій встановити посилену відповідальність за: незаконне звільнення з роботи чи примушування до звільнення за власною ініціативою; притягнення до дисциплінарної відповідальності; застосування керівником або роботодавцем інших негативних заходів впливу (незаконне переведення, атестація, зміна умов праці) щодо працівника – у зв’язку з його службовою чи громадською антикорупційною діяльністю.

Тактика проведення окремих слідчих (розшукових) дій

Особливості тактики проведення окремих слідчих (розшукових), у тому числі негласних, та інших процесуальних дій під час розслідування прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою

Процес розслідування ситуаційно обумовлений, що впливає і на обрання відповідних слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій.

Допит заявника

Заявниками можуть бути особи, які пропонували, обіцяли чи надали неправомірну вигоду, якщо стосовно них були вчинені дії щодо вимагання неправомірної вигоди або інші, не причетні до злочину, громадяни, які мають інформацію про факти одержання службовими особами неправомірної вигоди чи інші прояви корупції.

При допиті заявника по даній категорії кримінальних проваджень рекомендується з’ясувати, зокрема: звідки відомо про надання (одержання) неправомірної вигоди, про факт вимагання такої вигоди, хто може це підтвердити; хто є учасниками злочину; що являє собою предмет неправомірної вигоди (з докладним описом його ознак); місце, час і спосіб одержання неправомірної вигоди; за які дії (бездіяльність) був одержаний чи має бути одержана неправомірна вигода; хто є свідками (очевидцями) злочину; які докази, в тому числі і документи, можуть підтвердити факт одержання неправомірної вигоди; чи не володіє заявник відомостями про те, що видатки корумпованої службової особи явно перевищують її прибутки і в чому це виражається.

Якщо заявником є особа, яка пропонує, обіцяє, надала неправомірну вигоду, то окрім перерахованих питань слід з’ясувати: де, коли і за яких обставин вона познайомилася з одержувачем неправомірної вигоди; коли і де відбувалися їхні зустрічі; які стосунки; який зміст їх бесід; який вигляд мав факт вимагання неправомірної вигоди; чи поєднане одержання неправомірної вигоди з вчиненням іншого злочину і якого саме; у чому полягає предмет неправомірної вигоди, хто його визначив і як саме; чи були посередники і хто саме; джерела коштів для регулярних виплат корумпованій особі; в чому проявлялися послуги корумпованої особи; яка періодичність і суми одноразових виплат; в яких конкретно діях полягають порушення, допущені службовою особою.

Під час допиту необхідно детально з’ясувати ознаки предмета неправомірної вигоди (якщо це гроші — суму, купюри, їх особливості, номера, якщо це інші предмети — найменування, призначення, форму, матеріал, колір, розміри, час виготовлення, стан, дефекти, клейма, надписи і т. ін.).

Якщо предмет неправомірної вигоди був упакований, необхідно з’ясувати характерні ознаки упаковки, чи залишилася частина цієї упаковки. Якщо неправомірна вигода передана з використанням банківських операцій, рахунків громадян і організацій, варто з’ясувати їх механізм і обставини вчинення. У заявника також з’ясовуються обставини, що сприяли корупційним проявам.

При допиті цих осіб їх показання повинні бути максимально деталізовані. Це необхідно для їхньої наступної перевірки й оцінки.

Затримання підозрюваного

Операція по затриманню одержувача неправомірної вигоди повинна бути ретельно спланована, необхідно передбачити можливі варіанти поведінки одержувача неправомірної вигоди.

Доцільно враховувати і ту обставину, що серед одержувачів неправомірної вигоди є працівники правоохоронних органів, які в силу специфіки своєї роботи знайомі з організацією роботи оперативних підрозділів, нерідко використовують для одержання неправомірної вигоди різного роду посередників, обирають для цього місця (приміщення), де ускладнений технічний чи візуальний контроль за вчиненням указаних дій (автомобіль, безлюдне або, навпаки, багатолюдне місце і т.ін.), раптово змінюють раніше обумовлені обставини передачі неправомірної вигоди (місце, час і т. ін.), уникають безпосереднього «контакту» з особою, яка надає неправомірну вигоду тощо.

Організація спостереження за одержувачами неправомірної вигоди і їх затримання складаються з декількох етапів: підготовки; безпосереднього спостереження за одержувачами неправомірної вигоди в момент одержання неправомірної вигоди; затримання одержувачів неправомірної вигоди; процесуального оформлення факту спостереження і затримання одержувачів неправомірної вигоди.

Найбільш правильно здійснювати затримання, як правило, безпосередньо після одержання неправомірної вигоди, щоб одержувач неправомірної вигоди не зміг знищити чи сховати предмет неправомірної вигоди.

Варто негайно вжити заходів, що виключають можливість спілкування між затриманими. При затриманні звертається особлива увага на те, щоб одержувач неправомірної вигоди не викинув предмет неправомірної вигоди. У тих випадках, коли, за наявними даними, неправомірна вигода повинна бути розділена отримувачем між декількома службовими особами, за наявності такої можливості, спостереження варто продовжувати до моменту одержання неправомірної вигоди чи її частин усіма одержувачами неправомірної вигоди, і після цього проводиться їх затримання.

Доцільно момент одержання неправомірної вигоди і затримання одержувача варто зафіксувати на відеозапис.

Після одержання службовою особою неправомірної вигоди її варто затримати і запропонувати видати предмет неправомірної вигоди. Проведення особистого обшуку затриманого в даному випадку є обов’язковим.

Якщо при помітці предмета неправомірної вигоди використовувались спеціальні барвники, проводиться освідування, під час якого за участю спеціаліста проводиться пошук слідів барвника на тілі одержувача неправомірної вигоди, а також проводиться огляд його одягу.

Допит свідків

До невідкладних слідчих (розшукових) дій належать допити свідків. Як свідки, залежно від конкретних обставин події злочину, можуть бути допитані родичі, знайомі і співробітники одержувача неправомірної вигоди, очевидці злочину, особи, в яких вимагали неправомірну вигоду, громадяни, які зверталися до даної установи з тих чи інших питань і будь-які інші особи, які володіють відомостями, що цікавлять слідство (наприклад, працівники ресторанів, барів, крамниць, куди заходили одержувачі неправомірної вигоди).

При допиті свідків треба враховувати те, що під впливом злочинців або їх зв’язків (погрози, підкуп і т.п.) вони можуть давати неправдиві показання. В такому разі слідчий роз’яснює свідку важливість викриття одержувачів неправомірної вигоди або інших учасників протиправної діяльності, пов’язаної з корупцією, і встановлення істини у кримінальному провадженні, застосовує в ході допиту тактичні прийоми викриття давання неправдивих показань, використовуючи речові докази і дані, отримані від інших свідків.

Однією з умов отримання від свідків правдивих показань є правильний вибір часу проведення допиту. Допити співробітників одержувачів неправомірної вигоди, які перебувають у їх службовому підпорядкуванні, проводяться після затримання останніх.

Якщо підозрюваний перебуває на волі, то обстановка і результати допиту його співробітників повинні залишатись для перших до певного часу невідомими. При цьому бажано викликати свідка на допит не через установу, а за місцем проживання. Все це дозволить уникнути психологічного або іншого впливу одержувачів неправомірної вигоди на свідків.

У ході допиту свідків у кримінальних провадженнях про одержання неправомірної вигоди встановлюються такі обставини: джерело отримання особою, яка здійснила підкуп, коштів для давання неправомірної вигоди; що є предметом неправомірної вигоди; коло учасників одержання неправомірної вигоди, їх взаємовідносини; за які дії (бездіяльність) надані майнові або немайнові блага одержувачу неправомірної вигоди; чи не мало місце вимагання службовою особою неправомірної вигоди; місцезнаходження учасників злочину в момент передачі неправомірної вигоди (при допиті очевидця одержання неправомірної вигоди); спосіб життя злочинців, як вони характеризуються, коло їх знайомих, час і місце їхніх зустрічей; про які порушення в службовій діяльності корумпованої особи відомо свідку.

Допит підозрюваного

Тактика допиту підозрюваного повинна обиратись з урахуванням поведінки одержувача неправомірної вигоди у момент його затримання. Під час цієї слідчої (розшукової) дії необхідно ретельно зафіксувати всі висунуті ним версії про обставини одержання винагороди, а також можливі посилання на ті чи інші дані, які, на його думку, підтверджують його невинуватість, з метою наступної перевірки.

При допиті підозрюваного в одержанні неправомірної вигоди необхідно звертати увагу на з’ясування наступних питань та застосування з цією метою комплексу тактичних прийомів:

а) предмет неправомірної вигоди (постановка деталізуючих запитань про вид переданої неправомірної вигоди (гроші, цінності, документи, пов’язані з придбанням автомобілів, житла, та ін.);

б) характер виконуваної послуги (постановка деталізуючих, уточнюючих запитань, у тому числі й контрольних, про характер дій, рішень, послуг, у звязку із якими було надано неправомірну вигоду (переведення на високооплачувану роботу, організація тривалих закордонних відряджень, приватизація окремих підприємств, домоволодінь; незаконне одержання банківської позички, прийом до вищого навчального закладу та ін.);

в) характер відносин з особою, яка надала неправомірну вигоду (постановка запитань про службову підпорядкованість, особисті взаємовідносини, стосунки через знайомих, друзів, родичів);

г) час передачі неправомірної вигоди та його обстановка (постановка уточнюючих запитань, оголошення показань свідків, пред’явлення документів тощо).

Обшук

Обшук при розслідуванні кримінальних проваджень за фактами одержання неправомірної вигоди є слідчою (розшуковою) дією, що нерідко визначає подальшу перспективу розслідування. Крім загальноприйнятих правил підготовки і проведення обшуку, обшук на місці одержання неправомірної вигоди, а також обшуки в зв’язку зі злочинною діяльністю одержувача неправомірної вигоди мають ряд особливостей.

Після затримання підозрюваного проводять обшуки за місцем його проживання (роботи), інших місцях (дача, гараж), а в деяких випадках і за місцем проживання рідних і близьких. Головна мета таких обшуків — пошук предмета неправомірної вигоди (його частини), документів та інших доказів, що вказують на розмір неправомірної вигоди; відшукання даних про інших учасників злочинної діяльності, характер їх взаємовідносин, а також слідів підготовки, вчинення і приховання злочинів.

Результативність обшуку, як правило, знаходиться в прямій залежності від того, наскільки він несподіваний для осіб, які обшукуються. Тому в період підготовки до обшуку необхідно вжити заходів щодо запобігання витоку інформації й обшук за місцем проживання чи в іншому місці передбачуваного збереження доказів, що цікавлять слідство, проводити одночасно з затриманням підозрюваного або ж відразу після цього.

Направленість пошуку, а відтак і підготовка до проведення обшуку, вибір його часу і тактики багато в чому залежать від характеру злочинних дій, у зв’язку з якими виникла необхідність у проведенні обшуку.

Плануючи проведення обшуку в одержувача неправомірної вигоди, необхідно:

1) мати чітке уявлення про предмет пошуку (у першу чергу про предмет неправомірної вигоди), знати конкретні ознаки речей і т.д.

2) у залежності від індивідуальних ознак предметів пошуку (вага, габарити, терміни збереження і т.д.) прогнозувати можливі термін і місце збереження, а також способи маскування.

3) вжити заходів щодо вилучення грошей, цінностей, збереження майна з метою забезпечення його арешту.

4) включити до слідчо-оперативної групи жінок для проведення особистого обшуку осіб тієї ж статі.

Обшук за місцем проживання варто почати саме з особистого обшуку всіх присутніх, тому що нерідко членам родини передаються записки, листи, а іноді і предмети неправомірної вигоди.

Слідчий повинен мати інформацію не тільки про осіб, які є підозрюваними у кримінальному провадженні, але і про тих, у кого можуть бути заховані, залишені на збереження предмети, що цікавлять слідство (гроші, коштовності, придбані на гроші, отримані у вигляді неправомірної вигоди). Як правило, одержувачі неправомірної вигоди заздалегідь вживають заходів для приховання грошей, цінностей і всього того, що може викрити їх у злочинній діяльності, тому, крім самих предметів, треба шукати сліди їх збереження, а іноді й знищення.

У випадку виявлення цінностей, грошей, які, можливо, є предметом неправомірної вигоди, варто вжити заходів щодо пошуку і збереження доказів, які підтверджують, що виявлене має відношення до розслідуваного кримінального провадження (наприклад, сліди на упаковці). У випадках виявлення виробів із золота варто вилучити футляри, бірки і т.д., щоб за ними визначити час виготовлення і придбання виробів.

Під час обшуку варто шукати докази набуття активів, що не відповідають законним доходам — документи про придбання нерухомості, транспортних засобів, цінних речей, тощо. Якщо виявлене доручення на право керування автомобілем, що належить за документами іншій особі, необхідно встановити, на чиї кошти в дійсності придбаний автомобіль. Під час обшуку у кримінальних провадженнях про одержання неправомірної вигоди варто звертати увагу на перебування в квартирі службових документів, бланків, печаток і т.ін. та вилучити все, що має відношення до службової діяльності винних.

Огляд документів

На початковому етапі розслідування даного виду злочинів проводиться також огляд документів, що свідчать про виконання службовою особою будь-яких дій (бездіяльності) в інтересах того, хто підкупив її, і про характер цих дій. Враховуючи, що злочинці, дізнавшись про початок досудового розслідування, можуть знищити або сфальсифікувати викривальні документи, слідчий повинен виконати означену слідчу (розшукову) дію без зволікання. При цьому важливо враховувати необхідність здійснення тимчасового вилучення цих документів як за місцем роботи, так і за місцем проживання учасників злочинної діяльності, пов’язаної з одержанням неправомірної вигоди.

Огляду підлягають правові документи (наприклад, статути, інструкції, накази, положення), що регламентують повноваження і порядок діяльності службових осіб, службові — щодо виконання службовою особою дій в інтересах особи, яка надала неправомірну вигоду, а також записи (записні книжки, окремі аркуші з адресами, номерами телефонів, датами зустрічей, інформацією, яка може бути використана під час перевірки факту отримання неправомірної вигоди, де можуть бути дані про виплати корумпованій особі, календарі з позначками тощо (паролі, номери рахунків, у тому числі в акаунтах систем цифрових грошей тощо).

Огляд документів дозволяє з’ясувати широкий спектр фактичних даних щодо предмета доказування при розслідуванні в кримінальних провадженнях про одержання неправомірної вигоди, а саме: коло причетних до злочину осіб; наявність підроблених документів; розмір предмета неправомірної вигоди; порядок оформлення тих чи інших операцій; характер виконаних службовою особою дій (бездіяльності) і незаконність таких службових дій; порушення порядку проходження документів по інстанціях (через канцелярію, відділи); обставини, що сприяли проявам корупції (порушення при прийнятті на роботу і призначенні на посаду, запущений, несвоєчасний контроль за діяльністю службових осіб або його відсутність); інші злочини, наприклад, заволодіння майном.

При огляді документів особливу увагу треба приділяти вивченню їх змісту, дотриманню встановленої форми і наявності всіх реквізитів. Важливе значення при цьому має встановлення часу, який пройшов з моменту надходження документа до прийняття і реалізації відповідного рішення, що дозволить виявити факт відступу від правил, що регламентують подібну діяльність організації, підприємства, установи.

Для вирішення цих питань слідчому доцільно запросити для участі в огляді спеціалістів, зокрема з бухгалтерського обліку, спеціалістів- криміналістів та ін.

Огляд предмета неправомірної вигоди проводиться в тих випадках, коли він ще не переданий одержувачу, а також, коли під час проведення обшуку у одержувача неправомірної вигоди вдається відшукати речі чи грошові купюри, характерні риси яких заявник (особа, яка пропонує неправомірну вигоду) назвав під час допиту. У протоколі огляду треба дати опис всіх індивідуальних ознак, вказати номінал і номери купюр. Використовуються заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби – предмет неправомірної вигоди обробляється спеціальною хімічною речовиною — барвником (про що вказують у протоколі огляду).

Якщо неправомірну вигоду передбачається передати загорненою в папір чи в іншу упаковку, то від упаковки потрібно відірвати частину і прилучити її до протоколу огляду. До протоколу долучається і зразок спеціальної хімічної речовини — барвника.

Огляд мобільних терміналів [1]

Під час проведення слідчої (розшукової) дії варто враховувати, що файли можуть перебувати як у пам’яті телефону, так і на картах пам’яті. У протоколі огляду слід зазначити їх виробника, обсяг і серійний номер карти, за наявності перемикачів захисту від запису (замка) – його положення. Після цього потрібно увімкнути захист від запису, щоби вимкнути модифікацію даних, які зберігаються на карті.

Контакти, СМС-повідомлення і файли в пам’яті телефону повинні бути збережені на зовнішніх носіях за допомогою відповідного апаратного і програмного забезпечення. З цією метою може бути використаний програмно-апаратний комплекс UFED (Universal forensic extraction device), перевагою якого є більш широкі можливості використання, які дають змогу здійснювати повне вилучення таких даних, як телефонна книга, текстові повідомлення, фотографії, відео, журнали дзвінків (вихідні, вхідні, пропущені), звукові файли, ідентифікаційні дані телефону тощо. З метою збереження інформації, яка міститься у засобі стільникового зв’язку, слід від’єднати його від Інтернет-мережі. Крім того, не рекомендується витягати карти пам’яті, сімкарти та інше апаратне забезпечення, яке знаходиться в телефоні. Для уникнення знищення, пошкодження та зміни електронних слідів, що містяться на електронних носіях інформації, слідчому необхідно використовувати допомогу відповідного фахівця, який має необхідні знання, навички та обладнання. Фахівець у галузі комп’ютерних технологій може сприяти слідчому у виявленні в програмах для спілкування через Інтернет (Viber, WhatsApp, Telegram та ін.) криміналістично значущої інформації: про контакти; про зміст листування між суб’єктами злочинної діяльності; про відеофайли; про дані розташування і маршрут руху, згідно з GPS; про найменування мереж Wi-Fi, до яких телефон раніше підключався.

Отже, електронне копіювання інформації слід розглядати як пізнавальний прийом, який може бути використаний під час огляду засобу стільникового зв’язку. Під час вилучення засобу стільникового зв’язку слід звертати увагу на його стан. Якщо телефон увімкнений, то найкращим способом його ізоляції буде активування в ньому «автономного режиму» або режиму «в літаку». Вимкнення телефону може активувати засоби захисту (наприклад, ПІН-код для сім-карти і / або коди безпеки), які потім будуть потрібні для отримання доступу до пристрою, що може зашкодити проведенню експертизи. У разі наявності активованих засобів захисту (як-от «графічний ключ») варто відразу ж поцікавитися у власника телефону алгоритмом розблокування. Слід звертати увагу на дату і час, зазначені на екрані телефону, якщо він увімкнений, і порівнювати їх із поточним часом і датою на момент огляду, фіксуючи невідповідності.

Процедура вилучення доказів із засобів стільникового зв’язку відрізняється від вилучення інформації з персональних комп’ютерів з огляду на те, що мобільні електронні пристрої, порівняно з персональними комп’ютерами, мають більш вузькі завдання, різну архітектуру процесора, операційну систему тощо. Слід ураховувати, що смартфони, особливо iPhone, часто синхронізують із комп’ютером або ноутбуком.

Упаковка вилученого комп’ютерного засобу або накопичувача інформації повинна забезпечувати насамперед інформаційну цілісність, тобто унеможливити підключення кабелів електроживлення або периферійних пристроїв. Найкращим варіантом упаковки є поміщення вилученого стільникового засобу зв’язку в полімерний пакет. Під час його опису слід вказувати інформацію в тому обсязі, який дозволить однозначно ідентифікувати вилучений засіб. У більшості випадків достатньо вказати марку, модель, індивідуальний заводський номер пристрою. У разі, якщо з певних причин така інформація недоступна, слід указувати інші індивідуальні ознаки: розмір, колір, форму тощо. Під час огляду бажано здійснювати фотофіксацію вилученого пристрою.

Аудіо — та відеоконтроль особи

Ця НСРД полягає у спостереженні за діями та розмовами осіб у житлі, іншому володінні або ж в інших приміщеннях, транспортних засобах та інших місцях.

Цим забезпечується не лише негласне спостереження за діями окремих осіб, а й відеозапис та аудіофіксація інформації, що вказує на ознаки вчинення протиправних дій.

Зокрема, може збиратися інформація щодо місцезнаходження схованки, де зберігається предмет неправомірної вигоди, номерів банківських рахунків, у тому числі й закордонних, на які перераховуються кошти, способу життя службової особи та членів її сім’ї, рівень матеріальних витрат та їх відповідність легальному доходу службовця.

Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи

Проникнення до вказаних місць здійснюється з метою виявлення і фіксації предмета неправомірної вигоди, записних книжок, чорнових записів із зазначенням дат і сум отриманих грошових коштів, кола осіб, з якими контактує службова особа, зняття інформації з робочого комп’ютера, встановлення технічних засобів аудіо, відеоконтролю особи, переписування грошових купюр та їх копіювання, встановлення хімічних пасток або інших засобів, які сприяють слідоутворенню.

[1] Для підготовки матеріалу “Огляд мобільних терміналів” використано статтю: Виявлення та вилучення слідів кримінальних правопорушень, учинених із використанням засобів стільникового зв’язку/ М.П. Климчук, А.І, Кунтій – Соціально-правові студії. 2020. Випуск 3 (9). С. 111-118

Методика розслідування правопорушень

МЕТОДИКА РОЗСЛІДУВАННЯ

прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою

Криміналістична характеристика

1.1. Загальні положення

Статті 368 КК України встановлює відповідальність за «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища». Кваліфікуючими ознаками цього кримінального правопорушення є його вчинення щодо предмета у значному, великому або особливо великому розмірі; вчинення цього діяння службовою особою, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище; за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди
Найбільш значущими для побудови криміналістичної характеристики є такі ознаки цього злочину, як: а) спеціальний суб’єкт – службова особа; б) виключно умисний характер дій; в) переважно майновий характер злочину; г) спосіб одержання (пропозиції, обіцянки, вимагання) неправомірної вигоди.

Неправомірною вигодою у значному розмірі вважається вигода, яка в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому — така, що у 200 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому розмірі — така, що у 500 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (на 2024 рік — це відповідно 151 400, 302 800 та 757 000 грн. відповідно).

1.2. Елементи криміналістичної характеристики: а) предмет неправомірної вигоди; б) час, місце та обстановка кримінального правопорушення; в) способи готування, вчинення, приховування г) типові сліди кримінального правопорушення; г) особа набувача неправомірної вигоди; д) особа надавача неправомірної вигоди.

1.2.1 Предмет неправомірної вигоди

Згідно із приміткою до ст. 364-1 КК України неправомірною вигодою є: 1) грошові кошти або інше майно, 2) переваги, 3) пільги, 4) послуги, 5) нематеріальні активи, 6) будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру.

У залежності від форми неправомірної вигоди можна виділити: а) гроші (готівкова та безготівкова форма); б) документи, що підтверджують право власності або надають доступ до майна (паперові, електронні, пластикові — документи про право власності, документи про право на частку у юридичній особі, цінні папери тощо); в) промислові товари і продукти (паливно-мастильні, будівельні матеріали, транспортні засоби, електронна та побутова техніка, ювелірні вироби, предмети антикваріату, меблі, цінні речі, харчові продукти); г) послуги матеріального характеру (безкоштовне проживання у готелі тощо); д) переваги та пільги (знижки на товар); е) нематеріальні активи (наприклад, об’єкти права інтелектуальної власності); ж) інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру.

1.2.2. Способи вчинення злочину

Предмети прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної бувають такими, що : а) передаються безпосередньо під час особистого контакту; б) передаються за допомогою допоміжних транспортних засобів; в) що можливо передавати дистанційно (наприклад, за допомогою електронних платежів); г) що можуть бути передані за допомогою документального підтвердження права власності (користування), як із потребою передавання в натурі (наприклад, автомобіль), так і без такої потреби (наприклад, частка в статутному фонді юридичної особи); д) що реалізуються безпосередньо в процесі надання (послуги і переваги).

Способи одержання неправомірної вигоди дуже різноманітні, тому що охоплюють значний діапазон інтересів різних осіб у тій чи іншій сфері службової діяльності. Поряд із традиційними способами давання неправомірної вигоди, у сучасний період використовуються способи, пов’язані з діяльністю комерційних структур, банків, реєстраційних органів, використання цифрових , інформаційних технологій тощо.

Неправомірна вигода, що дається за певні дії або бездіяльність до їх вчинення, розглядається як підкуп. Якщо неправомірна вигода дається після виконання певних дій, про які домовлялися, то вона розглядається як винагорода. Неправомірна вигода може мати характер систематичної винагороди за загальне заступництво, систематичне сприяння у здійсненні якої-небудь діяльності тощо.

Одержання неправомірної вигоди як злочин відрізняється високою латентністю, що ускладнює розслідування таких злочинних дій. У злочині беруьб участь, як правило, дві особи — яка надає неправомірну вигоду, і яка отримує цю неправомірну вигоду, що найчастіше однаково зацікавлені в приховуванні вчиненого.

Одержання неправомірної вигоди може мати різні форми, зокрема, це отримання коштовних подарунків (житлових будинків, квартир, гаражів, транспортних засобів, меблів, одягу); грошей (в тому числі — валюти); цінних паперів; різноманітних вигод матеріального характеру — закордонних туристичних поїздок, сприяння в одержанні кредитів під занижену процентну ставку, придбання товарів за низькими цінами, оплата за вступ і навчання дітей у закордонних й вітчизняних навчальних закладах, виплата завищених гонорарів за публікації, оплата теле- та радіочасу з метою розміщення реклами службової особи, сприяння в проведенні виборчої кампанії, конкурсів краси та інших престижних конкурсів, сприяння у призначенні на вищу посаду тощо.

Серед способів підготовки до прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди можна вказати такі:

1) обрання особи (кола осіб), які мають інтерес, за вирішення якого можуть надати неправомірну вигоду. З цією метою службові особи здійснюють заходи щодо пошуку осіб, від яких можна вимагати неправомірну вигоду, в тому числі й у межах своєї службової діяльності, однак із певними порушеннями;

2) створення «сприятливих» умов з отримання (вимагання) неправомірної вигоди. Нерідко з метою «підкріплення» аргументів на користь надання неправомірної вигоди «вагомими аргументами» службові особи складають відповідні документи (наприклад, протоколи про адміністративні правопорушення, матеріали службових перевірок, клопотання про провадження обшуку, про обрання запобіжного заходу і т.п.), які потім використовують для вимагання неправомірної вигоди;

3) висловлення побажання щодо надання неправомірної вигоди та/або її вимагання;

4) створення злочинної групи, пошук співучасників, складання й обговорення загального плану дій щодо одноразового або систематичного отримання неправомірної вигоди. Нерідко залучаються колеги по роботі, друзі, знайомі, родичі одержувача неправомірної вигоди, адвокати та інші представники учасників процесу. З ними зловмисники заздалегідь обговорюють умови кримінального правопорушення, підготовлюють легенду на випадок затримання.

5) встановлення бажаного предмета неправомірної вигоди та його розміру, вирішення питання щодо зручної обстановки, форми та способу його одержання. Як правило, одержувачі неправомірної вигоди, обравши певний предмет (гроші, цінності), обговорюють умови кримінального правопорушення з надавачом неправомірної вигоди. При цьому непоодинокими є випадки змінення форми і розміру неправомірної вигоди внаслідок «торгу». Також в ході перемовин обговорюються місце, час та дії одержувача неправомірної вигоди з метою реалізації інтересу її надавача. Готуючись до кримінального правопорушення, одержувачі неправомірної вигоди нерідко намагаються створити сприятливі умови для цього, наприклад, викладають на стіл теки, пачки паперу, куди зручно покласти предмети злочину, відкривають шухляди тощо. Частіше за все, службові особи забезпечують, щоби «спілкування» з надавачом відбувалось наодинці або разом зі співучасниками. Водночас важливим при готуванні до злочину вони вважають і виключення можливості їх затримання «на гарячому», для чого обирають відповідні «зручні» місця (транспортний засіб, людне місце і т.п. або навпаки, режимне приміщення, службовий кабінет з приймальнею тощо), обстежують ці місця на предмет наявності негласних технічних засобів.

Основними прийомами та операціями, спрямованими на приховування прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою є:

1) залучення посередника для виконання необхідних дій щодо прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди (ведення перемовин із зацікавленими особами, здійснення операцій з предметом неправомірної вигоди тощо). Використання посередників є досить поширеним явищем при прийнятті пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовими особами органів поліції. Розрахунок корупціонерів полягає в тому, що завдяки відсутності прямого контакту між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди, не утворяться відповідні сліди, і слідству буде важко доказати причетність службової особи до кримінального правопорушення. Водночас при застосуванні зазначених способів одержувач неправомірної вигоди й посередник змушені спілкуватись між собою з метою обговорення умов кримінального правопорушення, передавання предмета неправомірної вигоди, виконання дій в інтересах надавача неправомірної допомоги тощо. Зокрема, вони проводять особисті зустрічі, телефонні розмови, спілкуються за допомогою електронного листування тощо. Крім того, трапляються випадки залучення до отримання неправомірної вигоди підлеглих, знайомих, родичів тощо, які не є обізнаними у злочинних намірах одержувача.

2) внесення змін до обстановки події при загрозі затримання (знищення предмета неправомірної вигоди, документів, технічних засобів) та/або втеча від переслідування. Ці прийоми й операції полягають у різного роду актах поведінки учасників кримінального правопорушення при «небезпеці» затримання «на гарячому», зокрема: а) діях із метою знищити предмет неправомірної вигоди (спалювання, розірвання, з’їдання), позбутися його (викидання, обмін або розмін грошей) або сховати; б) діях щодо недопущення утворення або знищення слідів своєї причетності до кримінального правопорушення на місці (уникнення розмов під час одержання неправомірної вигоди, замість чого застосовуються написання її суми на папері, моніторі комп’ютера, калькулятора, мобільного телефону; уникнення торкання до предмета неправомірної вигоди; використання спеціально заготовлених поліетиленових пакетів для убезпечення потрапляння спеціальних хімічних речовин на руки тощо); г) діях із метою уникнення затримання на місці події (запирання кабінету; використання допомоги співучасників або сторонніх осіб (охорони, випадкових людей) для зовнішнього спостереження за навколишньою обстановкою під час злочину; одержання предмету неправомірної вигоди після тривалого пересування на автомобілі і слідкування, чи немає спостереження, втеча з місця кримінального правопорушення тощо).

3) підроблення або знищення документів, які складались у зв’язку з виконанням дій, за які було запропоновано неправомірну вигоду. Із цією метою корупціонери знищують документи, що складались із метою вимагання неправомірної вигоди, а також при реалізації інтересу її надавача, складають нові документи замість знищених.

4) застосування завуальованих форм отримання неправомірної вигоди і надання цим формам видимості законних. Ці прийоми та операції полягають в укладенні фіктивних цивільно-правових правочинів, які створюють враження законності отримання вигоди, оформленні винагороди за насправді невиконану або виконану у значно меншому обсязі викладацьку або наукову діяльність, необґрунтованій виплаті премій і т.п., в тому числі й у відношенні родичів, друзів, знайомих одержувача неправомірної винагороди.

5) складання фіктивних документів про нібито належну оплату обслуговування одержувача неправомірної вигоди (відпочинок, лікування, харчування, транспортування і т.п.) тощо.

1.2.3. Обстановка

Елементи обстановки у механізмі злочину: 1) час кримінального правопорушення; 2) місце його вчинення; 3) виробнича сфера, в якій проходять процеси, пов’язані з прийняттям обіцянки, пропозиції або одержання неправомірної вигоди; 4) особливості поведінки осіб, які прямо не причетні до кримінального правопорушення, але є його очевидцями, безпосередньо під час події кримінального правопорушення; 5) умови, що сприяли вчиненню кримінального правопорушення.

Максимально можливе уточнення часу готування та вчинення даного протиправного діяння може допомогти у встановленні співучасників, інших злочинів, а також обставин, що сприяють корупційним проявам. Злочинна діяльність у багатьох випадках триває досить суттєвий проміжок часу, в ході якого винні особи вимагають неправомірну вигоду, налагоджують зв’язки, обумовлюють умови кримінального правопорушення, реалізують інтерес надавача неправомірної вигоди. При цьому при розслідуванні вдається встановити час такої діяльності тільки орієнтовно. Значною тривалістю може характеризуватись злочинна діяльність, що полягає у систематичному одержанні неправомірної вигоди. Для прийняття обіцянки, пропозиції або одержання неправомірної вигоди є спроби максимально скоротити час від моменту озвучення вимоги про необхідність надати неправомірну вигоду до моменту її безпосередньої передачі. У такий спосіб правопорушники намагаються унеможливити заяву надавача неправомірної вигоди до правоохоронного органу про цей факт. Але, специфіка корупційної діяльності зумовлює необхідність здійснювати тривалі в часі перемовини між учасниками кримінального правопорушення, передавання предмета неправомірної вигоди частинами тощо.

Місцями передачі неправомірної вигоди у формі речей (предметів, коштів) можуть бути: службовий кабінет особи; квартира, дача, машина або інше приватне володіння; ресторани, бари, громадський транспорт, сауни, в яких відбуваються як заплановані, так і незаплановані зустрічі; номери готелів або службових приміщень, умовні місця в парках, на вулиці, у магазині, у потязі, у будинку та інших місцях, про які заздалегідь домовилися учасники злочину; будь-які місця зустрічі двох осіб, при якій передається неправомірна вигода без попередньої домовленості як послуга за надалі виконувану послугу (прийняття на роботу, здача іспитів для вступу у вищий навчальний заклад, відкриття комерційного підприємства, здача в оренду престижного приміщення та ін.). Якщо йдеться про неупредметнений характер неправомірної вигоди, то місцем його, як правило, є та організація, відомство, структура, де відбувається оформлення відповідної документації.

У зв’язку з розвитком цифрових технологій значного поширення набуває використання безготівкових розрахунків і платіжних інструментів у вигляді електронних платіжних засобів. Тому передавання предмета неправомірної вигоди може відбуватись дистанційно, взагалі без зустрічі учасників події в певному місці.

Загальною особливістю обрання місця кримінального правопорушення є намагання забезпечити не просто непомітність факту передачі предмета неправомірної вигоди, а й ускладнити чи зробити неможливою тактичну операцію щодо затримання «на гарячому». Зокрема, винагороду передають в багатолюдних місцях, де багато можливих шляхів відходу, автомобілях (щоби мати можливість втекти від переслідування, позбутися предмета у випадку затримання, сховати його, а забрати через певний проміжок часу тощо) або, навпаки, у безлюдних місцях (щоби забезпечити можливість виявлення одержувачем неправомірної вигоди або його співучасниками спостереження за учасниками події).

Ще одним важливим компонентом обстановки досліджуваних злочинів є специфіка службової діяльності як сфери їх вчинення. Цей компонент має суттєве значення для криміналістичної характеристики у зв’язку з наявністю двох обставин: 1) зміст службової діяльності значно впливає на обрання ним способу кримінального правопорушення, а спосіб, у свою чергу, визначає сліди й інші складові злочинного механізму; 2) специфіка службових функцій визначає характер інтересу надавача неправомірної вигоди.

Серед умов, що сприяють вчиненню прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди, виділяють безконтрольність, безгосподарність, бюрократизм, тяганину, наявність кругової поруки в тих організаціях, де воно відбувається.

Володіння інформацією про елементи обстановки прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовими особами має важливе криміналістичне значення.

На можливість успішного розкриття та розслідування впливає поведінка інших осіб, які є присутніми на місці події, зокрема там, де відбуваються перемовини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди, передається предмет неправомірної вигоди, реалізуються інтереси надавача тощо. У випадку проведення тактичної операції щодо затримання учасників на місці події особи, які пов’язані з одержувачем, можуть умисно перешкоджати швидкому проникненню працівників, що беруть участь у затриманні, до місця кримінального правопорушення, сприяти правопорушнику у знищенні слідів тощо.

Необхідно враховувати також інформацію про пристосування або створення певних елементів обстановки стороною, що викриває кримінальне правопорушення. Зокрема, у встановленому законом порядку місце передавання неправомірної вигоди може обладнуватись спеціальними технічними засобами фіксації інформації, предмет злочину оброблятись хімічними речовинами і т.п. Врахування цих обставин має значення з точки зору виявлення всіх слідів кримінального правопорушення, збирання в подальшому доказів у кримінальному провадженні та їх правильної оцінки слідчим та судом

1.2.4. Типові сліди злочину

Типовими матеріальними слідами злочину є відображення, що утворюються у зв’язку з наступними етапами діяльності зловмисників: 1) створенням умов для пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди; 2) вимаганням неправомірної вигоди; 3) безпосереднім передаванням предмета неправомірної вигоди; 4) розпорядженням отриманою неправомірною вигодою; 5) здійсненням дій в інтересах надавача неправомірної вигоди. Слідами створення сприятливих умов для пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди в основному є дані про попередні контакти між учасниками майбутнього кримінального правопорушення. Це – відомості про з’єднання абонентів стільникового зв’язку, текстові повідомлення, залишені в пам’яті мобільних телефонів та інших засобів зв’язку та збереження інформації. Крім того, до цієї групи доцільно віднести сліди дій щодо підготовки предмета неправомірної вигоди її надавачем, зокрема документи про зняття готівкових коштів, одержання кредиту, упаковка предмета неправомірної вигоди тощо. Якщо в ході розслідування проводяться негласні слідчі (розшукові) дії, спрямовані на викриття зловмисників, деякі сліди протиправної діяльності утворюються під контролем органу досудового розслідування. Це сліди на предметі неправомірної вигоди, обробленому спеціальними речовинами, записи індивідуальних номерів грошей чи інших цінностей у протоколах і т. ін.

Підготовка до прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службою особою може супроводжуватись її вимаганням. У таких випадках виникають додаткові матеріальні сліди у вигляді текстових повідомлень у засобах зв’язку та електронних приладах, месенджерах і соціальних мережах, створених службовою для вимагання неправомірної вигоди документів (протоколів, актів і т.п.).

Слідами пристосування одержувачем зовнішньої обстановки до передавання неправомірної вигоди виступають такі зміни, як відчинені шухляди, дверцята сейфу, спеціально обладнані місця для поміщення предмета кримінального правопорушення, документи про відкриття банківського рахунку на ім’я одержувача, його членів сім’ї чи співучасників.

Сліди отримання неправомірної вигоди: 1) безпосередньо предмет неправомірної вигоди та сліди на ньому, зокрема сліди рук і спеціальних речовин; 2) документи, пов’язані із предметом неправомірної вигоди (пластикові картки, упаковки, чеки, товарно-транспортні накладні, квитанції, особисті записи і т.п.); 3) сліди-нашарування спеціальних хімічних речовин на тілі й одязі підозрюваного (від обробленого цими речовинами предмету злочину); 4) сліди рук, ніг, транспортних засобів учасників процесу пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди на місці події; 5) записи з відеокамер зовнішнього спостереження, що знаходяться на місці кримінального правопорушення та поблизу нього; 6) протоколи контролю за вчиненням злочину та інших слідчих (розшукових) дій і та додатки до них у вигляді аудіо- або відеозаписів процесу пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди., інших НСРД.

Слідами приховування є: 1) сліди знищення предмета неправомірної вигоди та пов’язаних із ним документів; 2) сліди спроб позбутись предмета неправомірної вигоди або обміняти його (чеки за придбаний товар, обмін валюти, сплачені послуги тощо); 3) сліди втечі правопорушника з місця події (пошкоджені вікна, двері, предмети обстановки, транспортні засоби тощо); 3) документи, складені з метою надати видимість законності набутим речам чи благам.

Разом зі слідами подій, безпосередньо пов’язаних із прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди, для кримінальних правопорушень, що розглядаються, можуть бути притаманними ще і сліди, що утворились внаслідок виконання службовою особою певних дій в інтересах надавача. Переважно це документи, які складаються для реалізації обговорених сторонами дій, записи і підписи в цих документах, частини знищених (розірваних, спалених) документів, підроблені документи.

При систематичному одержанні неправомірної вигоди групами осіб до типових слідів кримінального правопорушення також відносяться текстові записи на різних носіях щодо обліку та розподілу між співучасниками одержаних коштів, записки з прізвищами, назвами і т.п., складені з метою виконання учасниками злочинної схеми заздалегідь зумовлених дій в інтересах надавачів неправомірної вигоди, листування між співучасниками та їхні телефонні розмови.

Крім матеріальних слідів прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовими особами вагомого значення у формуванні доказової бази в кримінальному провадженні набувають ідеальні сліди. До їх числа відносяться відображення в пам’яті очевидців події, її учасників (надавача неправомірної вигоди, її одержувачів, посередників), та інших осіб, яким відомі будь-які факти, пов’язані із підготовкою та приховуванням кримінального правопорушення, реалізацією заходів в інтересах надавача неправомірної вигоди, тощо.

1.2.5. Особа злочинця

Головними сторонами особистості службової особи – набувача неправомірної вигоди, які потребують криміналістичного дослідження, є: а) службові повноваження; б) рівень професійного досвіду; в) відомості соціально-демографічного характеру; г) морально-психологічні якості.

Одержувачами неправомірної вигоди переважно є особи, які займають відповідальне службове становище з більшими владними повноваженнями, ніж рядові службовці. Вони бувають пов’язані за родом своєї діяльності з представниками комерційних структур. Як правило, це люди з вищою освітою та високим рівнем професійного досвіду і знань; вони працюють у державних, а також комерційних і некомерційних громадських організаціях, установах і підприємствах, наприклад, на посаді президента фонду, генерального директора товариства та ін.

У цьому аспекті певного значення набуває психологічна сторона владних повноважень, до яких посадовець ставиться по-різному. В психології прийнято розрізняти три основні типи ставлень до владних повноважень, якими наділена особа. Так, перший тип характеризується вільним, не орієнтованим на законні розпорядження ставленням, що допускає порушення, які межують зі зловживаннями або злочинами. При цьому міра відповідальності особи за допущені відступи від законних посадових рішень не є перешкодою для різного роду діяльності. Ця особа може систематично одержувати неправомірну вигоду за ті чи інші рішення або дії. Цій особі притаманне почуття вседозволеності, а також упевненість, що вона вправі вимагати неправомірну вигоду. При цьому право її одержання розглядається цією людиною як неодмінність, супутня її діяльності. Подібне найчастіше має місце в медичних установах, вищих навчальних закладах, в органах, які реєструють одержання ліцензій на зайняття підприємницькою діяльністю.

Другий тип вирізняється ставленням посадової особи до своїх владних повноважень з острахом, що пов’язано з побоюванням відповідальності, втрати займаного місця, посади. Така особа рідко приймає владні рішення, прагнучи їх перекласти на іншого, тим паче такі рішення, що мають протиправний характер. Як правило, такі особи залучають до розглядуваного злочину посередників, щоб позбавити себе можливої відповідальності. Одержання неправомірної вигоди вони допускають нечасто, при цьому ретельно маскують уявною вимогливістю щодо прийняття будь-яких владних рішень з метою створення враження власної непідкупності.

Третій рівень психології ставлення посадовців до своїх владних повноважень характеризується як норма, тобто розпорядження владою в параметрах і межах, установлених законодавством і посадовими функціями. Такі особи ставляться до своїх службових обов’язків достатньо відповідально, тому вкрай рідко бувають суб’єктами злочину цієї категорії. Стримуючими чинниками тут служать висока мораль і законослухняність, які зазвичай переступити неможливо. Таке ставлення до владних повноважень може мати місце на всіх рівнях, пов’язаних із займаною посадою.

ОБСТАВИНИ, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ З’ЯСУВАННЮ

Під час розслідування злочинів корупційної спрямованості необхідно виходити із предмета доказування у кримінальному провадженні. Насамперед підлягають доказуванню такі обставини: чи мало місце одержання неправомірної вигоди (прийняття пропозиції, обіцянки), надання такої вигоди, час, місце та спосіб вчинення злочину, здійснення службовою особою юридично значущої дії (бездіяльності) тощо.

Під час розслідування цієї категорії злочинів необхідно встановити:

1) ким (або через кого) надавалася неправомірна вигода службовій особі;
2) чи одержувач неправомірної вигоди службовою особою;

3) за виконання (невиконання) яких юридично значущих дій пропонувалося надання неправомірної вигоди (сприяння у видачі ліцензій, видача банківських кредитів або позичок, допомоги в несумлінній конкуренції на споживчому ринку, неприйняття заходів до правопорушників тощо);

4) який спосіб надання неправомірної вигоди було використано ( передавання “з рук в руки”, зарахування на поточний рахунок у банку грошових сум, перерахування електронних грошей тощо);

5) у чому виразився предмет неправомірної вигоди;

6) чи мали злочини разовий або систематичний характер;

7) у чому конкретно полягала систематична допомога (підтримка) з боку службової особи;

8) яка службова дія повинна бути виконана в інтересах іншої особи, чи є вона законною;

9) який характер взаємин між заявником і службовою особою; чи не було конфліктів;

10) чи не було вимагання неправомірної вигоди з боку службової особи;

11) хто визначив предмет неправомірної вигоди та її кількість;

12) які індивідуальні особливості предмета неправомірної вигоди;

13) яке коло осіб, що брали участь у корупційних злочинах;
14) причини і умови, що сприяли злочину.

ТИПОВІ СЛІДЧІ СИТУАЦІЇ ТА ВЕРСІЇ

3.1. Під час розслідування корупційних злочинів характерними є такі ситуації:

1) є заява особи про обіцяну нею неправомірну вигоду чи про вимагання у нього такої вигоди та передбачуване її надання;

2) є дані (рапорти), які отримані оперативно-розшуковим шляхом про регулярне, систематичне вчинення корупційних злочинів;

3) є відомості про корупційні злочини, що відбулися, які надійшли від співробітників оперативних підрозділів, є заява від заявника або іншої особи, що брала участь у вчиненні злочину;

4) інформація про вчинення злочину надійшла від третіх осіб, щ не володіють достовірними даними (ЗМІ, співробітники тощо);

5) інформацію про корупційний злочин одержано при розлідуванні іншого злочину;

6) є заява службової особи про пропозицію їй неправомірної вигоди

7) є заява про провокацію її підкупу.

3.2. Типові версії:

1) корупційний злочин мав місце;

2) мала місце провокація підкупу;

3) мала місце інша (незлочинна) подія (наприклад, був повернутий борг)

4) службова особа виконала юридично значущу дію, неправомірну вигоду не одержувала; має місце обмова.

Призначення судової експертизи

СУДОВІ ЕКСПЕРТИЗИ У КРИМІНАЛЬНИХ ПРОВАДЖЕННЯХ

про прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди

(види можливих експертиз та перелік орієнтовних питань)

1. Експертиза матеріалів, речовин та виробів (хімічна)

Яка природа речовини, наданої на дослідження?

Чи є нашарування спеціальних хімічних речовин на предметах-носіях (грошових купюрах, змивах з рук тощо)?

Чи мають надані речовини спільну родову належність?

2. Експертиза відеозвукозапису

Чи за допомогою даного технічного пристрою (диктофона, відеокамери, спеціального засобу тощо) зафіксовані відеофонограма (фонограма) та її фрагменти?

За допомогою одного чи декількох технічних пристроїв зафіксовані конкретні фрагменти відеофонограми (фонограми)?

Чи є надана відеофонограма (фонограма) оригіналом чи копією?

Чи проводився запис відеофонограми (фонограми) безперервно?

Чи зазнавала змін надана відеофонограма (фонограма)?

Чи одночасно проводився запис відеозображення та звуку у відеофонограмі та чи відповідає зміст відеозображення запису звуку?

Які відеофонограми (фонограми) містять область видаленої інформації технічного пристрою (цифрового диктофона, змінного носія інформації, іншого пристрою відео-, звукозапису тощо)?

Чи брали перелічені особи участь у зафіксованій на фонограмі розмові та які конкретно слова та фрази ними промовлені?

Скільки осіб брало участь у зафіксованій на фонограмі розмові?

Чи зафіксовано у файлі (зазначається назва файлу) на часовому відрізку запису (зазначаються відрізок запису з год:хв:с по год:хв:с) мовлення особи? Якщо так, то які слова та висловлювання промовлені цією особою?

Однією чи різними особами промовлені слова й висловлювання, що зафіксовані на звукозапису, збереженому на носії (зазначається носій) в файлі (зазначається назва файлу)?

Чи відповідає текстовий зміст розмови, який наведений в протоколі (зазначаються реквізити протоколу), змісту звукозапису цієї розмови (зазначається назва файлу)?

3. Технічна експертиза документів

Чи відповідає надана банкнота за своїми характеристиками аналогічним банкнотам, що випущені в обіг Національним банком України?

Чи відповідають надані на експертизу грошові кошти, вилучені під час затримання підозрюваного, грошовим знакам національної валюти США – доларам, що знаходяться у офіційному обігу?

Чи відповідає даний цінний папір (акція, облігація, сертифікат, вексель тощо) за своїми характеристиками аналогічним цінним паперам, що виготовляються Держзнаком України (або вказати іншого виробника)?

4. Комп’ютерно -технічна експертиза

Щодо мобільних терміналів систем зв’язку:

Чи містяться на наданому на дослідженні мобільному телефоні журнал дзвінків, телефонна книга та текстові SMS-повідомлення?

Чи містяться на наданому на дослідженні мобільному телефоні, у явному та видаленому стані графічні і відео файли?

Чи містяться на наданому на дослідженні мобільному телефоні електронне листування за допомогою програмних додатків «Viber» «WhatsApp», «Telegram», інших додатків (вказати яких) ?

Чи містяться на наданому на дослідженні мобільному телефоні в інстальованих веб браузерах історія відвідування мережі Інтернет, збережені логіни та паролі?

Яка інформація (файли з зображеннями, аудіо та відео файли) міститься на карті пам’яті MicroSD, що знаходиться у наданому на дослідження мобільному телефоні?

Яка інформація (контактні номери абонентів мобільного зв’язку, SMS-повідомлення) міститься на SIM-карті оператора мобільного зв’язку, що знаходиться у наданому на дослідження мобільному телефоні?

Щодо комп’ютерної техніки:

Чи міститься на даному носії інформація стосовно (зазначити, яка інформація цікавить) і у якому вигляді?

Чи містить носій досліджуваного комп’ютера інформацію про певні (зазначити, які саме) дії користувача?

Чи піддавався досліджуваний накопичувач певним процедурам з метою знищення інформації?

Чи могла бути створена зазначена інформація на цьому комп’ютері чи вона перенесена з іншого носія?

Яким чином інформація (зазначити, яка саме) перенесена до досліджуваного комп’ютера (носія)?

Яка технологія та хронологія створення електронного документа (зазначити електронний документ та певний зміст)?

Які атрибути (час друку, редагування, створення, видалення тощо) файлів, що містять інформацію стосовно… (зазначити зміст)?

5. Товарознавча, транспортно-товарознавча експертизи

гемологічна експертиза

Яка вартість об’єктів дослідження на території України (із зазначенням дати, на яку необхідно провести оцінку)?

Яка ринкова вартість колісного транспортного засобу (зазначаються його марка, модель і державний реєстраційний номер) на дату оцінки (зазначається дата, на яку визначається його вартість)?

Чи є каміння, зразки якого надано для дослідження, дорогоцінним, декоративним, природним, синтетичним чи імітацією? Якщо так, – яким саме?

Яка вартість каміння, наданого для дослідження?

Процесуальні документи (макети кримінальних проваджень)

Макет кримінального провадження
перегляд»

Практичні завдання

Завдання:

Оцініть ситуацію на відеозаписі. Надайте правову кваліфікацію. Визначте особливості даної події.
Опишіть алгоритм дій слідчо-оперативної групи при виявленні факту, зображеного на відеозаписі. Чи є необхідність залучення спеціальних служб? Якщо так, то яких саме?
Визначте першочергові слідчі (розшукові) дії.
Які види експертиз є доцільними у контексті даної події?

Розділ